Raad van State geeft eindelijk gevolg aan jurisprudentie Europees Hof
De Raad van State komt met die wijziging vanwege een recente uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, waarin (overigens niet voor het eerst) Nederland op de vingers wordt getikt, omdat door het niet toekennen van schorsende werking het hoger beroep in Nederland geen effectief rechtsmiddel is zoals dat in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM, art. 13) wordt vereist.
In de Nederlandse systematiek heeft het instellen van hoger beroep geen zogenaamde schorsende werking. Met andere woorden: als de afwijzing van het asielverzoek door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) wordt gevolgd door een eveneens negatieve beslissing van de rechtbank dient de vreemdeling Nederland te verlaten, ook als hij gebruik maakt van zijn recht op hoger beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Door het instellen van hoger beroep wordt de verplichting te vertrekken dus niet opgeschort. Van asielzoekers die in hoger beroep gaan wordt dus vreemd genoeg verlangd dat zij al meewerken aan terugkeer naar hun land van herkomst, vóórdat de gehele rechtsgang (van bezwaar bij de IND via beroep bij de rechtbank tot en met hoger beroep bij de Raad van State) is doorlopen.
Asielzoekers die in hoger beroep gaan worden echter zelden door de Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V) uitgezet naar het land van herkomst. Als in hoger beroep namelijk positief voor de asielzoeker zou worden beslist zou de DT&V betrokkene weer uit het land van herkomst terug moeten halen. Dat is wel erg ingewikkeld voor de DT&V, en daarom worden betrokkenen meestal niet uitgezet uit ons land, maar uit de opvang op straat gezet en in Nederland aan hun lot overgelaten, terwijl zij op dat moment dus nog geen definitieve uitspraak op hun asielverzoek hebben ontvangen. Soms belanden betrokkenen dan in een bed,bad,brood-voorziening, als die tenminste voorhanden is in de gemeente waar ze op straat terecht zijn gekomen.
Al sinds de inwerkingtreding van de nieuwe vreemdelingenwet in april 2001 is de jurisprudentie van de Raad van State hierbij dat het alleen mogelijk is om een voorlopige voorziening te treffen (en aldus alsnog schorsende werking te verkrijgen) als er een concrete datum is waarop betrokkene zal worden uitgezet naar het land van herkomst. Aangezien de DT&V zelden overgaat tot uitzetting gedurende de hoger beroepsfase (zoals hierboven reeds vermeld) betekent dit dat het een asielzoeker vrijwel nooit lukt om het hoger beroep in zijn asielprocedure in Nederland in de opvang te mogen afwachten. Het feit dat de opvang van de asielzoeker werd beëindigd was bijna nooit een reden voor de Raad van State om alsnog schorsende werking aan het hoger beroep toe te kennen. Kortom, door deze jurisprudentie kwam de asielzoeker al op straat terecht gedurende het hoger beroep.
Al in 2007 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geoordeeld over de vraag of dit al dan niet afbreuk doet aan de effectieve rechtsbescherming van de vreemdeling. Garandeert het instellen van hoger beroep zonder schorsende werking wel een eerlijke en onafhankelijke beoordeling van zijn grieven? In de zaak Gebremedhin tegen Frankrijk van 26 april 2007 oordeelde het EHRM destijds al dat “in zaken waarin een 'arguable claim' over artikel 3 van het EVRM voorligt, rechtsmiddelen die van rechtswege geen schorsende werking hebben, geen effectieve rechtsmiddelen zijn als bedoeld in artikel 13 van het EVRM.” Met andere woorden: volgens het Hof biedt het instellen van hoger beroep wanneer dit geen schorsende werking heeft, zoals het geval is in Nederland, onvoldoende rechtsbescherming.
Deze uitspraak van het EHRM is onder andere in 2012 en 2013 herhaald, en in 2015 én 2016 is Nederland zelfs herhaaldelijk op de vingers getikt omdat het hoger beroep in Nederland geen schorsende werking heeft. In het laatste arrest (A.M. tegen Nederland, 5 juli 2016) ging het EHRM zelfs zo ver, dat vastgesteld werd dat het instellen van hoger beroep in Nederland in bepaalde gevallen zodanig ineffectief was dat, anders dan gebruikelijk, niet langer eerst de volledige nationale procedure moest worden doorlopen voordat de vreemdeling naar het EHRM kon stappen.
Niet de constatering dat het Nederlandse beleid al jarenlang systematisch afbreuk deed aan de verplichtingen met betrekking tot rechtsbescherming uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, maar het gegeven dat volgens het Europees Hof de gang naar de Raad van State kan worden overgeslagen omdat daar geen effectieve rechtsbescherming verkregen kan worden, is aanleiding voor de Raad van State om nu, bijna 10 jaar (!) na de eerste uitspraak van het EHRM hierover, terug te komen op de vaste jurisprudentie over het niet toekennen van schorsende werking aan het hoger beroep.
In een recente uitspraak van 20 december 2016 verruimt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hieronder veelal aangeduid als ‘de Afdeling’) nu de mogelijkheden voor het toewijzen van een voorlopige voorziening (d.w.z. schorsende werking). De Raad van State doet dit echter expliciet niet in het belang van de rechtsbescherming voor de vreemdeling, maar wel om zoveel mogelijk zaken in eigen hand te houden en te voorkomen dat vreemdelingen al te snel naar het EHRM stappen:
Rechtsoverweging 3.5 “Het ontbreken van schorsende werking brengt immers het risico met zich dat een vreemdeling, anders dan het geval was vóór de in 3.3. en 3.4. vermelde rechtspraak, ervoor kiest zijn zaak niet in hoger beroep aan de Afdeling voor te leggen, maar zich in plaats daarvan direct tot het EHRM wendt. Dat laatste is, gelet op de door de wetgever voorziene taak van de Afdeling, niet de bedoeling van de wetgever geweest.”
De Raad van State erkent dat het in eerste instantie aan de wetgever is om te bepalen wanneer wel en wanneer geen schorsende werking wordt toegekend, maar wel geeft hij tegelijkertijd aan nu al maatregelen te zullen nemen om te zorgen dat zijn uitspraken zoveel mogelijk in overeenstemming zijn met de uitspraken van het EHRM:
r.o. 4 “Daarom zal de voorzieningenrechter thans, als hij daartoe wordt verzocht in zaken waarin een 'arguable claim' over artikel 3 van het EVRM voorligt, meer dan voorheen aanleiding zien de voorlopige voorziening te treffen dat een vreemdeling niet wordt uitgezet voordat op het door hem ingestelde hoger beroep is beslist, ook als nog geen concrete uitzetdatum bekend is. Die voorziening wordt echter in beginsel niet getroffen als op voorhand aannemelijk is dat de aangevallen uitspraak in de bodemprocedure zal worden bevestigd. Die omstandigheid kan zich onder meer voordoen als de vreemdeling afkomstig is uit een veilig land van herkomst (zie de uitspraak van de Afdeling van 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2474).”
Met het gebruik van de term ‘arguable claim’ lijkt de Afdeling deze verruiming echter wel te beperken tot zaken die niet als kennelijk ongegrond worden beoordeeld. In acht nemend dat de Afdeling ongeveer 90% (!) van alle ingediende vreemdelingrechtelijke zaken afdoet als zijnde kennelijk ongegrond en zonder enige inhoudelijke motivering afwijst, is het dan ook nog maar zeer de vraag in hoeverre toepassing van deze uitspraak in de praktijk ook echt tot een ruimere verstrekking van voorlopige voorzieningen zal leiden.