Restrictieve toepassing van Europees arrest door Raad van State

In de eerste twee zaken wordt de buitenlandse ouder door de Afdeling in het ongelijk gesteld en in de laatste twee zaken wordt de buitenlandse ouder wel in het gelijk gesteld door de Afdeling. Cruciaal verschil tussen de eerste twee zaken en de laatste twee zaken is dat bij de eerste twee de ouder met de Nederlandse nationaliteit wel in beeld is en bij de laatste twee zaken de Nederlandse ouder niet, of niet meer, in beeld is.

De vier uitspraken van 7 maart 2012 zijn alle vier uitwerkingen van de uitspraak in de Zambrano zaak die afkomstig is van het Hof van Justitie van de Europese Unie. In deze uitspraak wordt bepaald dat ouders afkomstig van buiten een EU-land, maar met kinderen die wel over een nationaliteit beschikken van één van de lidstaten, omwille van hun kinderen een verblijfsstatus kunnen krijgen. Volgens het Europees Hof van Justitie is deze status voor de buitenlandse ouder noodzakelijk wil een minderjarig kind effectief gebruik maken van de rechten die het kind ontleent aan zijn EU-burgerschap.

De wijze waarop de minister hier omgaat met kinderrechten en hoe vervolgens de Raad van State daarover oordeelt is een beschamende vertoning, die niet past bij de traditie van ons (beschaafde) land. In niet-juridische taal geformuleerd: als de ene ouder in het buitenland is en de andere in Nederland verblijvende ouder is niet in staat voor het kind te zorgen, dan moeten maatschappelijke instellingen maar bijspringen – alles liever dan de buitenlandse ouder in Nederland toe te laten om hier een gezinsleven te kunnen hebben en voor het rechtmatig hier verblijvende kind te zorgen… En waar blijft het belang van het kind in deze?

Hieronder worden de vier uitspraken van de Afdeling nader besproken.

Dossier A
Deze zaak gaat over een Marokkaanse vrouw (de moeder) die al geruime tijd in Nederland verblijft met haar man en kinderen van 18, 17 en 2 jaar oud. Haar man en kinderen hebben allen de Nederlandse en de Marokkaanse nationaliteit. De moeder beschikt echter alleen over de Marokkaanse nationaliteit. De moeder van het gezin heeft op 14 oktober 2009 een aanvraag om een verblijfvergunning regulier voor bepaalde tijd ingediend op grond van de uitoefening van een gezinsleven als bedoeld in art 8 van het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (EVRM). Voor een dergelijke procedure dient men over een Machtiging tot Voorlopig Verblijf te beschikken (het zogenaamde MVV-vereiste). Dit is het visum waarmee men in een reguliere procedure (dus geen asielprocedure) naar Nederland kan reizen. Een MVV moet in principe in het land van herkomst worden aangevraagd. De moeder heeft vrijstelling aangevraagd voor het MVV-vereiste, maar daarop is negatief  besloten door de IND. Tegen dit negatieve besluit is door de moeder bezwaar aangetekend. Ook in bezwaar en daarna in beroep is niet in het voordeel van de moeder besloten, zodat uiteindelijk de moeder de Afdeling verzocht in hoger beroep een uitspraak te doen in haar zaak.
De moeder heeft in respectievelijk bezwaar, beroep en hoger beroep aangevoerd dat zij toch in aanmerking dient te komen voor een vrijstelling van het MVV-vereiste omdat haar man niet in staat is alleen voor de kinderen te zorgen. De gezondheid van haar echtgenoot zou dat niet toestaan. Daarnaast is één van haar kinderen lichamelijk en psychisch ziek, wat de zorgtaak voor haar man nog verder zou verzwaren.
Ook de Afdeling wijst het hoger beroep af, aangezien de moeder naar het oordeel van de Afdeling niet aannemelijk heeft kunnen maken dat de gezondheid van haar man dermate slecht is dat hij de zorg voor de kinderen niet op zich zou kunnen nemen. Daarnaast stelt de Afdeling zich op het standpunt dat de vader (aangezien hij ook de Nederlandse nationaliteit heeft) beroep kan doen op voorzieningen die hem kunnen ondersteunen bij zijn opvoedende taak.
Het arrest Zambrano speelt volgens de Afdeling in deze zaak geen rol aangezien de kinderen niet feitelijk gedwongen zijn hun moeder te volgen naar Marokko. Aangezien de moeder niet aannemelijk heeft kunnen maken dat de vader (met of zonder hulp van derden) niet kan zorgen voor de kinderen. Bovenstaande in ogenschouw genomen treedt er volgens de  Afdeling geen schending van artikel 20 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) op. In dit artikel is bepaald dat iedereen die Europees burger is zich binnen de Unie vrij mag verplaatsen en vestigen. Je bent Europees burger als je de nationaliteit van één van de lidstaten hebt.

Dossier B
Een Marokkaanse man (de vader) heeft een Nederlandse echtgenoot en een Nederlands dochtertje. Vader heeft een reguliere procedure (onderliggende gronden zijn niet genoemd, maar het gaat vermoedelijk om verblijf bij kind). Deze aanvraag is zowel in bezwaar als in beroep afgewezen.
Vader stelt dat wanneer hij geen verblijfsvergunning krijgt zijn kind (met de Nederlandse nationaliteit) niet langer gebruik kan maken van het recht dat zij ontleent aan art. 20 VWEU, het recht van Europese burgers om zich vrijelijk te kunnen vestigen en verplaatsen binnen de Unie. De vader komt op dit standpunt omdat zijn echtgenote verstandelijk beperkt is en daarom niet alleen voor hun dochter kan zorgen. Daarom zou hij het dochtertje met zich mee moeten nemen naar Marokko.
De Afdeling is het niet eens met de vader. Allereerst stelt de Afdeling zich op het standpunt dat de vader niet heeft kunnen aantonen dat zijn vrouw daadwerkelijk verstandelijk beperkt is. De bewijzen die hij hiervoor heeft geleverd heeft hij pas in het hoger beroep aangedragen, en dit is volgens de Afdeling te laat. De stukken die hij wel op tijd heeft ingebracht over zijn echtgenote zien op haar arbeidsvermogens maar niet op haar functioneren als moeder, aldus de Afdeling. Daarnaast is de Afdeling van mening dat de echtgenote met hulp van thuiszorgorganisaties en Bureau Jeugdzorg ook voor hun dochter kan zorgen.
De uitspraak in de Zambrano zaak speelt volgens de Afdeling in deze zaak geen rol, aangezien het kind niet feitelijk gedwongen is haar vader te volgen naar Marokko.

Dossier C
Deze zaak gaat over de moeder van twee kinderen. Deze kinderen hebben zowel de Nederlandse als de Indonesische nationaliteit en alleen hun moeder leeft nog. De moeder heeft alleen de Indonesische nationaliteit. De Nederlandse vader is in Indonesië overleden. De moeder is in 1993 in Nederland getrouwd met de vader en zij zijn in 2000 vertrokken naar Indonesië. Na het overlijden van de vader willen de overige gezinsleden terugkeren naar Nederland, te meer omdat de vader begraven is in Nederland en de ouders van de vader (de grootouders) nauw betrokken zijn bij de kinderen en de moeder.
Gezien de jonge leeftijd van de kinderen en het feit dat de kinderen geheel onder de verantwoording van de moeder vallen, zou, volgens de Afdeling, een weigering de moeder een MVV te verstrekken betekenen dat de kinderen verplicht zijn bij de moeder in Indonesië te blijven (overweging 2.7.10 uit de uitspraak). Een dergelijke gang van zaken zou betekenen dat de twee kinderen geen effectief gebruik kunnen maken van het belangrijkste recht dat zij ontlenen aan hun Europees burgerschap op grond van hun Nederlandse nationaliteit (zoals vastgelegd in art. 20 VWEU, het artikel dat bepaalt dat burgers van de Europese Unie zich vrij binnen de grenzen van de Unie kunnen vestigen. Daarom is de Afdeling van mening dat de IND de moeder geen MVV hoeft te verstrekken.
Daarnaast nam de IND het standpunt in dat de kinderen ook bij de Nederlandse grootouders kunnen verblijven. Nog los van het feit dat de IND niet heeft gecontroleerd of deze grootouders wel in staat en bereid zijn de kinderen op te vangen, wordt deze optie ook niet in de uitspraak in de zaak Zambrano genoemd.
Belangrijk detail in deze zaak is dat de moeder en haar kinderen op het moment in Indonesië verblijven. Dit is een andere situatie dan in de zaak Zambrano. De vreemdeling en de kinderen in deze zaak verbleven al binnen de grenzen van de Europese Unie. Toch is de uitspraak, gedaan in deze zaak, volgens de Afdeling wel relevant omdat ook in deze zaak een feitelijke belemmering speelde van de uitoefening van het aan art. 20 VWEU ontleende recht van de kinderen. 

Dossier D
Een vrouw met de Nigeriaanse nationaliteit (de moeder) heeft twee kinderen met de Nederlandse nationaliteit. De moeder leerde de vader (met Nederlandse nationaliteit) kennen in Spanje. Vervolgens vestigen zij zich in Nederland en krijgen zij twee kinderen. Deze kinderen hebben de Nederlandse en Nigeriaanse nationaliteit. Op een gegeven moment verdwijnt de vader en draagt hij op geen enkele wijze meer bij aan de opvoeding en het onderhoud van de kinderen. Het lukt de moeder niet de vader te traceren. Het enige wat de moeder over hem weet is dat hij zich met een andere vrouw in Nigeria heeft gevestigd.
Moeder vraagt een reguliere verblijfsvergunning aan op grond van persoonlijke en individuele gronden (schrijnend). De moeder doet een verzoek bij de voorzieningenrechter voor een vrijstelling van het MVV-vereiste.  Dit verzoek wordt afgewezen door de rechter.
Ook hier is de Afdeling van mening dat de kinderen genoodzaakt zijn hun moeder te volgen naar Nigeria indien zij uiteindelijk geen verblijfsvergunning zou krijgen. Dus ook hier speelt art. 20 VWEU een belangrijke rol. Dit omdat ook in deze zaak de kinderen het recht dat het Europees burgerschap met zich mee brengt (het zich vrij kunnen verplaatsen en vestigen binnen de Unie) niet ten uitvoer kan worden gebracht.
Opvallend in deze zaak is dat de Spaanse overheid heeft aangegeven een asielaanvraag van de moeder en haar kinderen te accepteren. De IND kan alleen niet duidelijk maken of er een overdracht heeft plaats gevonden aan Spanje.
De IND stelde zich op het standpunt dat de kinderen ook bij de broer van hun moeder konden verblijven. Deze broer woont in Spanje. De Afdeling verklaart ook dit argument ongegrond. De volgende beredenering ligt hieraan ten grondslag: Los van het feit dat niet duidelijk is of deze broer de kinderen wel op wil vangen, is deze optie in de uitspraak Zambrano buiten beschouwing gelaten.
Daarnaast is het van belang om op te merken dat ook deze moeder en haar kinderen al in Nederland verblijven.

Meer informatie:
Klik op de links voor de volledige teksten van de uitspraken (Word-bestanden):
Dossier A (zaaknummer 201011743/1/VA)
Dossier B (zaaknummer 201109763/1/v2)
Dossier C (zaaknummer 201105729/1/v1)
Dossier D (zaaknummer 201102780/1/v1)

Zie ook:
het bericht over het Zambrano-arrest van het EU Hof van Justitie:
10-03-11  Europees Hof: verblijfsrecht voor allochtone ouder met Europees kind